Umowy o zachowaniu poufności w procesie inwestycyjnym

Umowy o zachowaniu poufności w procesie inwestycyjnym

Artykuł jest pierwszą częścią cyklu, w którym będziemy omawiać przygotowania startupów do przeprowadzenia inwestycji w kontekście kwestii prawnych, o które należy zadbać.

Pierwsza część cyklu dotyczy zawierania umów zobowiązujących do zachowania uzyskanych informacji w poufności (tzw. NDA. non disclosure agreement), które to umowy stały się dosyć popularne w ostatnich latach.

W przypadku startupów i procesu inwestycyjnego zawarcie NDA powinno być pierwszym krokiem do rozpoczęcia rozmów z potencjalnym inwestorem. Zwłaszcza, gdy mówimy o fazie pre-seed lub seed, gdzie główną wartością najczęściej jest sam pomysł i model biznesowy, czyli „aktywa” wymagające szczególnej ochrony.

Co powinien zawierać dobry NDA? Jak wejść w negocjacje z inwestorem bez obawy, że ktoś wykorzysta nasze pomysły? O tym przeczytacie poniżej.

Informacje udostępniane inwestorom

Zakres informacji i materiałów przekazanych przez startup inwestorowi może być bardzo różny i od tego głównie zależy zakres NDA. W przypadku, gdy inwestorowi prezentowane są wyłącznie utwory chronione przez prawo autorskie, chociażby takie jak programy komputerowe, zawarcie umowy o zachowanie poufności może okazać się zbędne. Przepisy chronią bowiem utwory “automatycznie” – bez konieczności dopełnienia jakichkolwiek formalności. Inwestor, o ile startup nie udzieli mu licencji lub nie przeniesie na niego autorskich praw majątkowych, nie będzie mógł we własnych celach korzystać udostępnionego mu utworu, np. stworzonej przez startup aplikacji.

Te sytuacje należą jednak do rzadkości. W zdecydowanej większości przypadków inwestorowi zostaną udostępnione nie tylko utwory, ale także materiały niechronione przez prawo autorskie, takie jak pomysły i koncepcje, modele biznesowe, dane finansowe, specyficzne know-how dotyczące danego rynku, czy segmentu rynku, w tym np. cen i marż, charakterystyki klientów lub też know-how techniczne.

Czynnikiem zmniejszającym ryzyko wykorzystania takich informacji jest właśnie zawarcie odpowiedniej umowy NDA z inwestorem.

Umowa powinna być oczywiście dostosowana do konkretnego przypadku. Istotne jest, aby możliwie precyzyjnie wskazać w niej rodzaj informacji i treści, które będą udostępniane drugiej stronie oraz cel ich udostępnienia. W razie ewentualnego sporu pozwoli to uniknąć wątpliwości, czy ujawnione informacje należało traktować jako poufne, jak również ograniczy inwestorowi możliwość wykorzystania informacji w innych celach niż ewaluacja projektu czy rozmowy o inwestycji. Dobrą praktyką jest również oznaczanie dokumentów przekazywanych inwestorowi np. poprzez zamieszczenie na nich terminu “poufne”, ale nie jest to niezbędne do uzyskania ochrony (o ile w NDA nie zastrzeżono inaczej).

Kary umowne

Elementem budzącym zwykle najwięcej kontrowersji w trakcie negocjowania umów NDA są kary umowne. Stronie ujawniającej informacje zależy bowiem zwykle na umieszczeniu w umowie jak najwyższej kary umownej za naruszenie tajemnicy, co spotyka się często z oporem drugiej strony.

W przypadku gdyby doszło do bezprawnego ujawnienia tajemnicy przez inwestora, dochodzenie roszczeń będzie łatwiejsze, jeżeli w umowie zastrzeżono karę umowną na taką okoliczność. Nie oznacza to jednak, że sąd automatycznie zasądzi karę dokładnie w takiej wysokości jaka została zapisana w umowie, tym bardziej jeśli była ona oderwana od szkody, która mogła powstać w wyniku naruszenia tajemnicy. Odpowiednio wysoka kara ma jednak mieć funkcję “straszaka” i zniechęcać do potencjalnych naruszeń.

Brak kary w umowie NDA nie wyklucza oczywiście możliwości wystąpienia na drogę sądową przez stronę poszkodowaną ujawnieniem informacji, choć dochodzenie przez nią roszczeń będzie w praktyce w większości przypadków iluzoryczne.

Dlaczego inwestorzy nie chcą podpisywać NDA?

W praktyce polskiego rynku VC inwestorzy najczęściej unikają jednak zawierania umów NDA ze startupami. Nie oznacza to jednak, że z góry mają oni złe zamiary i zamierzają wykorzystać informacje pozyskane od startupu. Dlaczego więc tak się dzieje? Zdecydowana większość inwestorów to fundusze VC, wyspecjalizowane w lokowaniu kapitału w spółki znajdujące się na wczesnym etapie rozwoju. Takie podmioty na ogół mają po kilkaset projektów czekających na ocenę i nie mogą sobie pozwolić na ograniczanie ich możliwości inwestycyjnych poprzez zawieranie umów NDA i branie na siebie ryzyka zapłaty kar umownych. Jako przykład wystarczy wskazać rozmaite pomysły aplikacji opartych o blockchain. Jeżeli ktoś stworzy (albo ma tylko pomysł) na aplikację służącą do uwierzytelniania dokumentów poprzez zastosowanie blockchaina, to istnieje spore prawdopodobieństwo, że nie będzie to jedyny projekt na rynku.

Paradoksalnie więc tam, gdzie w grę nie wchodzi sam pomysł (który najlepiej byłby chroniony właśnie poprzez NDA), a twarde dane (finanse, patenty, gotowe rozwiązania techniczne) łatwiej będzie przekonać inwestora do zawarcia umowy NDA.

Czynnikiem ułatwiającym zawarcie NDA może być również brak kar umownych. I chociaż w takim wypadku trudno będzie dochodzić jakichkolwiek roszczeń np. odszkodowawczych, to zawarcie takiego NDA nie będzie bezwartościowe.

Z praktyki wynika, że powyższe uwagi mają mniejsze zastosowanie w odniesieniu do inwestorów branżowych oraz aniołów biznesu. Takie podmioty łatwiej przekonać do celowości zawarcia NDA. Przede wszystkim dlatego, że spektrum projektów w które się angażują jest dużo mniejsze i obejmuje mniejszy obszar, a odniesieniu do inwestorów branżowych obejmuje to konkretny sektor gospodarki. Nierzadko też inwestor branżowy jest konkurentem dla startupu (przy zachowaniu wszelkich proporcji, np. fintech wobec banku), zatem ryzyko jest dużo większe, co uzasadnia większą ochronę startupu.

NDA a due diligence   

Warto wspomnieć jeszcze o etapie procesu inwestycyjnego na którym zawierany jest NDA.

O ile można zrozumieć opory inwestorów przed zawieraniem NDA na etapie prezentacji projektów i spółki (w ramach różnych zgłoszeń lub pitch decków), czyli szukania finansowania, o tyle po podjęciu przez inwestora decyzji o inwestycji, czyli w czasie, kiedy negocjowane są postanowienia term sheet oraz przygotowywany due diligence, zawarcie NDA jest absolutnie konieczne. W ramach due diligence bowiem (prawnego, podatkowego, finansowego, technicznego) inwestor ma i powinien mieć dostęp do wszystkich informacji i dokumentów spółki, czy projektu. Ryzyko jest więc ogromne. W przypadku tego typu NDA, podobnie jak wcześniej, jednym z najistotniejszych elementów będzie określenie zakresu udostępnionych informacji (czyli właściwie wszystkich) oraz celu ich wykorzystania (wyłącznie na potrzeby due diligence oraz negocjacji inwestycji).

Praktyka pokazuje, że zawieranie umów NDA na tym eptaie stało się powszechną i dobrą praktyką.